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網絡黑灰產業的刷單平臺,是犯罪鏈條中的重要角色,處於聯絡發單者與組織刷手的核心地位,而且呈現出規模化、公司化、產業化的特徵,在整個刷單的犯罪鏈條中發揮了極其重要的作用。

刷單平臺的模式主要是藉助互聯網提供有償發佈刷單任務,撮合交易,並收取相應的服務費(即組織虛假交易),其本質是通過互聯網向用戶有償提供經營性互聯網信息服務,根據相關規定,該項服務應當取得《互聯網信息服務增值電信業務經營許可證》。但刷單平臺提供的這種有償信息服務不具有合法性,所以也就不可能取得相關許可。

對此,法院的裁判觀點認為,應當適用非法經營罪的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”予以規制。但該觀點無法自圓其說的一點在於,既然刷單平臺本身是非法的,也就不可能存在合法經營者,又如何擾亂了市場經濟秩序呢?

法院的解釋是,鑑於網絡時代經濟犯罪的特殊性,刑法在秉承謙抑性的同時,也應當積極發揮預防功能,即對非法經營兜底條款作適當的擴張解釋。所參考的依據是《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條“行為人違反國家規定,以盈利為目的,通過信息網絡有償提供刪除信息服務,或者明知是虛假信息,通過信息網絡有償提供發佈信息等服務,擾亂市場秩序,情節嚴重的,應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰”。由此,刷單平臺的經營者主觀上肯定是明知自己提供的是撮合虛假交易的行為,這些虛假的刷單信息和《解釋》中的“虛假信息”具有同質性,且侵犯了網絡市場交易秩序,因此,以非法經營罪的兜底條款對刷單平臺進行規制,並不違背罪刑法定原則。

無論這個說法能否得到認可,需要注意的是,構成非法經營罪的前提是需要達到“擾亂市場秩序”的程度。最高法院發佈的第97號指導案例王力軍非法經營再審改判無罪案中提到:對於刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的適用,應當根據相關行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項規定的非法經營行為相當的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進行判斷。判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪,應當考慮該經營行為是否屬於嚴重擾亂市場秩序。對於雖然違反行政管理有關規定,但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為,不應當認定為非法經營罪。因此,在對刷單平臺以非法經營罪進行規制時,應當考慮平臺的經營數額、違法所得、組織次數、發佈信息數量等進行綜合判斷。

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